CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2023

J. Angel Martinez Sanchiz, en la Conferencia inaugural de curso en la Academia Matritense, destacó que ambos Protocolos, electrónico y en papel, cumplen funciones integradoras y complementarias. También profundizó en la distinción entre original del documento, soporte que lo recoge y copia que lo reproduce

La Ley 11/2023 ha supuesto una trascedente reforma de la Ley del Notariado, introduciendo, como grandes novedades, el protocolo electrónico y la posibilidad de otorgar ciertos negocios por videoconferencia. En materia de documento electrónico, el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, desde hacía 22 años ya, decía que “los instrumentos públicos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, no perderán su carácter por el solo hecho de estar redactados en soporte electrónico”. Se hace necesario, por tanto, de entrada, centrarse en las principales diferencias entre el documento en soporte en papel y el documento en soporte electrónico.

El documento en soporte papel
Tradicionalmente, se concibió el documento en papel como una cosa simple: el documento nacía de una unión orgánica entre grafía y soporte. En efecto, los juristas romanos veían en el documento un caso de accesión, por medio del cual la grafía se añadía al soporte, que fue evolucionando de la tablilla al papel, pasando por la pizarra, el papiro, el pergamino, etc. Esta concepción no estaba exenta de utilidad práctica: ¿a quién pertenecía el documento si la grafía se incorporaba a un soporte ajeno? Como cosa simple, una vez la escritura se incorporaba al soporte, cada elemento resultaba inescindible. Aunque en un primer momento se entendió que al dueño del soporte, esta tendencia se invirtió a medida que la grafía se espiritualizó y ganó fuerza como significante o expresión de un pensamiento inmaterial. Con todo, la Summa Azonis y la Glosa Ordinaria, aun revalorizando la escritura sobre el pergamino, lo hicieron por el coste de los escribanos o amanuenses.

El documento en soporte electrónico
La nota de inseparabilidad, propia de la cosa simple, no puede predicarse igualmente respecto del documento electrónico, el cual debe y hasta puede migrar de un soporte a otro, por motivos de conservación. Por ende, no cabe hablar, como ocurre del documento en papel, de unión orgánica, sino de unión mecánica entre grafía y soporte. Consecuentemente, el documento en soporte electrónico no es una cosa simple, sino una cosa compuesta. Esta idea ya la anticipó el maestro RODRÍGUEZ ADRADOS, señalando su analogía con la doctrina de la transmigración de las almas, pues el documento, como el alma, sería susceptible de pasar de un cuerpo a otro, manteniendo su identidad. De esta manera, puede afirmarse, desde una concepción puramente materialista, que las copias electrónicas de un documento electrónico no pueden distinguirse de este, ni tampoco entre sí. Incluso podría llegar a decirse que el soporte ya no forma parte del documento, que habría quedado limitado a la grafía, tesis que, sin embargo, descartaba el autor.

“La Ley 11/2023 representa una significativa reforma de la Ley del Notariado, introduciendo el protocolo electrónico y la posibilidad de otorgar negocios por videoconferencia como novedades destacadas”

Pero las particularidades del documento electrónico, siguiendo al propio ADRADOS, van más allá del soporte y se extienden también a la propia grafía. Propiamente, no hay una grafía alfabética sino numérica, códigos binarios grabados en un ordenador, los cuales no son almacenados directamente, sino elaborados por un programa (input) para ser procesados en ocasiones venideras (output). De esta manera, la grafía del documento electrónico no es legible de manera inmediata, sino solamente una vez se haya traducido al lenguaje y alfabeto naturales. Ahora bien, no hay simultaneidad entre la grafía leída por los contratantes y la almacenada; por eso, en caso de discordancia, debe prevalecer la grafía alfabética.
¿Pero entonces, dónde queda la escritura, el verdadero original consentido? Si el almacenamiento del documento implica su traducción a lenguaje numérico, ¿hay solo una copia sin matriz? El Reglamento eIDAS afirma que la firma electrónica cualificada equivale a la manuscrita. Y “equivaler” no es lo mismo que “ser”: el documento electrónico supone necesariamente un reflejo informático del documento consentido. El documento electrónico, en definitiva, permite distinguir:
- El original: es el texto alfabético que fue consentido por los contratantes.
- El soporte: es la grabación, en lenguaje numérico, del texto alfabético original.
- La copia: supone la reconstrucción del original sobre la base de procesar el texto binario que constituye el soporte. Por mutua inferencia, equivale al original, pero, de nuevo, “equivaler” no es lo mismo que “ser”.
Sin embargo, ¿puede reputarse esa reproducción igualmente como original? ¿Debe equipararse la unidad mecánica a la unidad orgánica, en vista de su consideración económica y social? Resulta claro que el original queda en cierto modo reemplazado por su reflejo electrónico, aunque lo importante es asegurar en todo caso la recognoscibilidad del documento.

El protocolo electrónico y reflejo informático
La Glossa Indice observa que son tres las denominaciones correspondientes con original: original, auténtico y ejemplar. El documento auténtico, en rigor, es el que permite demostrar la identificación de sus autores: en el documento privado, las partes; en el documento público, el notario. Ahora bien, el concepto de originalidad no excluye el de pluralidad. Esto se observa hoy en día, por ejemplo, en el marco de la Unión Europea, donde se consideran originales auténticos las veinticuatro versiones del Diario Oficial de la Unión Europea correspondiente a cada una de las veinticuatro lenguas oficiales.
En el mismo sentido pueden ofrecerse numerosos ejemplos históricos. Así, la Lex Unum, que permitía sellar un solo testamento en varios ejemplares, para el caso de que un navegante quisiera llevarse un testamento consigo y dejar otro testimonio de su voluntad en tierra. O la Lex Sempronius, surgida por dos tablas escritas al mismo tiempo e idénticas, salvo porque en una el testador legaba a Titio 100 aúreos y en otra 50. El “listo” de Titio se preguntaba si se le debía 100 o 150, resolviendo Próculo que únicamente 50, por ser lo más beneficioso para el heredero gravado. En definitiva, se trata de casos en los que la unión de las dos tablillas conformaba el único y verdadero documento.

“El conferenciante explora las diferencias fundamentales entre el documento en soporte papel y el documento en soporte electrónico, desde su concepción hasta su autenticidad, destacando la naturaleza compuesta del segundo”

Visto que el documento electrónico, por sus propias peculiaridades, puede migrar de un soporte a otro sin perder su originalidad, ¿no puede migrar el texto en soporte papel al soporte informático sin perder la suya? Si se realiza por las partes, el desplazamiento al soporte electrónico entrañaría necesariamente un nuevo documento, en este caso electrónico, que habrían de volver a firmar cada una de ellas. En cambio, si se realiza ante notario, la transmigración de soportes queda amparada por la propia fe pública, es una extensión del mismo. No hay copia sino integración en el protocolo; no hay copia sino incorporación de la extensión, en nuevo soporte, al protocolo, en nuevo soporte. No hay desdoblamiento, sino dos expresiones de un mismo documento, ambas auténticas, en coherencia con la lex Quicumque.

El protocolo como fuente de autenticidad
En Roma, el documento redactado por el tabelión era documento privado, que podía convertirse en público llevándose al pretor, que los publicaba en sus actas. El magistrado leía el documento a las partes, que prestaban su conformidad. Según el Codex, tienen fuerza perpetua las actas transcritas en documentos públicos, no debiendo perecer la fe pública con la muerte o cese del magistrado. De este modo, cabe concluir que la autenticidad de la escritura se debía a la traslación y publicación en las actas (translata in publica monumenta). Esta idea de transferencia, traslación o traducción casa bien con el protocolo electrónico.
Siguiendo la gestación histórica del protocolo en nuestro país, cabe diferenciar una serie de etapas:
- En un primer momento existía un único documento, denominado “carta”. La Lex Contractus de Justiniano cuenta que el escriba anotaba lo rogado por las partes en una cédula que era un mero borrador, sin que el contrato tuviera validez hasta que, puesto en limpio (in mundum recepta), fuera confirmado por las partes con su firma, suscrito por el tabelión y entregado a su destinatario.
- Durante la Edad Media, la carta siguió siendo un documento que circulaba en original, si bien en ocasiones se encuentra en el dorso del documento “noticias”, notas del escriba para la redacción posterior del documento definitivo.
- Con el tiempo, las notas pasaron a redactarse en borradores aparte, de forma sucinta: estos borradores se terminaron por convertir en cédulas (schedulae), en ocasiones también llamadas “inbreviaturas”. Las notas se insertaban en el manualia notularum, procediendo luego el notario a su alargamiento para transcribirlas en extenso en otro libro, los cartularia inbreviatura. Estos cuadernos in extenso, sin abreviaturas ni cláusulas etcéteradas, se llamaron también “protocolo”.

“Se discute el papel del protocolo electrónico como fuente de autenticidad, destacando su analogía con la traslación y publicación en actas en la antigua Roma y su función actual en la verificación de la autenticidad e integridad de las copias autorizadas electrónicas”

¿Supone el protocolo electrónico la vuelta a un sistema de doble redacción? ¿Genera el protocolo electrónico dos matrices o es la matriz electrónica una copia? En realidad, no: no hay doble ni triple relación, ni tampoco tres documentos (nota, protocolo, carta), sino dos: la matriz en doble formato y sus copias autorizadas. La matriz electrónica no supone un nuevo documento, sino el alargamiento del contenido en el soporte papel, alargamiento que según el Tractatus notularum de Rolandino se corresponde con una actividad propia del notario centrada en el continente del instrumento, más allá de la letra. Pero frente al Derecho común, en el que cabe diferenciar la nota del documento protocolar, no hay propiamente un alargamiento o modificación material, sino su transmutación a lenguaje binario. Las copias, según RODRÍGUEZ ADRADOS, aparecieron para superar la liosa distinción entre exemplar y exemplum, por la tendencia a confundir el ejemplar original, inclusive la primera copia suscrita por el notario autorizante, por el ejemplo, que eran testimonios o copias de copias. Actualmente, el artículo 221 RN considera escrituras públicas, además de la matriz, “las copias de esta expedidas con las formalidades de Derecho”. Pero no hay en la matriz electrónica expedición de copia, sino incorporación del documento a su protocolo; la copia pertenece al particular, mientras que la matriz al Estado; las copias autorizadas extraídas del protocolo electrónico son verdaderas copias, no testimonios. De este modo la matriz se extiende, por tanto, en un doble formato para su inclusión en el soporte respectivo. Ahora bien, la existencia del doble formato, la labor de traducción y no de alargamiento, conlleva igualmente el deber de cotejar el texto para evitar discrepancias, como ocurrió en el caso de la Lex Sempronius.

El doble protocolo
La Ley, por razones de prudencia, ha optado por mantener la existencia del protocolo en papel. Se busca así asegurar la perdurabilidad de los documentos, pues, en el caso del formato electrónico, dicha finalidad hoy en día no es más que un desiderátum. Como dice el MICEN, la perennidad del documento electrónico pasa por superar tres desafíos: la perdurabilidad del soporte físico que recibe la información numérica, la del formato de encriptación y la de las tecnologías de seguridad del escrito.

“Se plantea la coexistencia del protocolo en papel y electrónico, resaltando su complementariedad y funciones diferenciadas, con el protocolo electrónico como herramienta dinámica que asegura la actualización permanente de las copias autorizadas y fortalece la seguridad jurídica preventiva”

Entonces, si se mantiene el protocolo en soporte papel para garantizar la perdurabilidad del documento, ¿por qué introducir el protocolo electrónico? Ambos protocolos, están llamados a desempeñar funciones integradoras y complementarias: el protocolo en papel como elemento estático, el protocolo electrónico como herramienta dinámica. Las copias autorizadas provistas de CSV, expedidas directamente del protocolo electrónico a cargo del notario en cuestión, están llamadas a estar siempre actualizadas gracias a las notas de modificación y coordinación jurídicas. Dice el artículo 31.3 de la Ley que “el Código Seguro de Verificación permitirá acceder con carácter permanente a la verificación de la autenticidad e integridad de la copia autorizada electrónica del documento notarial, así como conocer las notas ulteriores de modificación y coordinación con otros instrumentos”.
Las notas de modificación enlazan con el artículo 1219 CC; las de coordinación, con el artículo 174 RN. La novedad de la ley es que estas notas tienen como destino el protocolo electrónico del notario correspondiente, para lo que se debe efectuar, hoy en día, la oportuna comunicación (de forma similar a la actual revocación de poder), de modo que, cuando se pongan, salten al repositorio de copias autorizadas existentes en el Consejo y se puedan consultar con el CSV, de manera que la copia esté siempre actualizada. Así, el sistema, en su correcto desarrollo, está llamado a potenciar la seguridad jurídica preventiva, pues a través del CSV de la copia autorizada electrónica se tendrá acceso a las ulteriores vicisitudes del negocio jurídico documentado.